CONCEITO E PREVISÃO LEGAL
Inicialmente, cita-se o entendimento de André Santana Navarro sobre rescisão dos contratos administrativos1:
“Rescisão é o desaparecimento, a terminação do contrato administrativo pelo surgimento de um fato jurídico ou de ato jurídico (manifestação de vontade). Os fatos e os atos jurídicos põem fim ao contrato administrativo. O art. 78 da Lei n° 8.666/93 elenca os motivos pelos quais o contrato administrativo pode ser extinto. A ocorrência desses motivos, todavia, não leva a administração pública contratante necessariamente a extinguir o contrato, que pode entender não ser indispensável ao interesse público a adoção dessa medida extrema.”
Dessa forma, entende-se por rescisão amigável a extinção prematura do contrato administrativo por acordo de vontade entre as partes, passível de ser realizada quando houver conveniência para a Administração Pública.
Neste sentido, tem-se que Lei de Licitações nº 8666/1993, em seu artigo 79, II, prevê a temática da seguinte forma:
Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
(...) II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração;
(...) § 1 o A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente.
De acordo com Jessé Torres Pereira Junior, o caráter da norma atende ao princípio da moralidade “porque a Administração deve promover a rescisão dos contratos que causem prejuízo ao serviço” e ao princípio da continuidade, “porque manter contratos cuja execução desatenda às necessidades do serviço redundará em comprometimento da prestação deste, podendo eventualmente chegar à sua paralisação; daí constituir-se também em da Administração rescindi-los, com o fim de prevenir descontinuidade, sempre que convencida, diante de elementos objetivos, de que a execução, total ou parcial, produzirá efeitos danosos ao interesse público.”2
No mesmo sentido, Marçal Justen Filho aplica seus ensinamentos sobre tal matéria3:
A alusão da leia "conveniência." não significa arbítrio ou discricionariedade em promover a rescisão e compor as perdas e danos decorrentes. É incontroverso (porque a lei assim o determina) que, verificado o próprio inadimplemento, a Administração tem o dever de acolher o pleito da rescisão e de indenização por perdas e danos. A expressão enfocada tem de indicar, portanto, as hipóteses em que exista disputa entre as partes acerca dos fatos ou de seus efeitos. Quando, objetivamente, a concretização do inadimplemento não for pacífica, a Administração não pode acordar com a rescisão amigável. O mesmo se diga quando houver disputa acerca da extensão das perdas e danos. Se as partes não se acertam sobre a caracterização do inadimplemento ou sobre a apuração do inadimplemento, deverá recorrer-se ao Poder Judiciário.
Portanto, conforme observa-se José dos Santos Carvalho Filho, a rescisão amigável ocorre quando há uma manifestação de ambas as partes do contrato pelo fim do mesmo, respeitando-se os direitos contratuais advindos desse ato. Esse rompimento não é litigioso, sendo, que neste caso, a Administração Pública terá discricionariedade ao decidir, podendo ou não finalizar o vínculo contratual, expondo os motivos de sua decisão.4
CABIMENTO E FUNCIONAMENTO DA NEGOCIAÇÃO
Dessa forma, tem-se que para o cabimento da rescisão contratual amigável a Administração Pública deverá demonstrar a conveniência e oportunidade em torno do término do contrato que devem se justificar em razão da perda do interesse da execução do objeto, resultante de fato que ocorreu após a assinatura do contrato.
Além disso, para aplicar tal hipótese de rescisão, a Lei nº 8666/1993 exige a concordância do particular. Desse modo, fica evidente que tal modalidade não pode ser aplicada nos casos de descumprimento culposo da contratada, como cometimento reiterado de falhas na execução (Art. 78, VIII), cabendo neste caso apenas rescisão unilateral do contrato.
A rescisão amigável pressupõe também autorização escrita e fundamentada da autoridade competente (art. 79, §1º), para o fim de controle do ato administrativo rescisório. E tal modalidade possui eficácia a partir da publicação do ato administrativo (decreto, ou despacho) que rescinde o contrato.
Tal concepção pode ser afirmada a partir dos ensinamentos de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello5:
“Aprovação é o ato administrativo discricionário, unilateral, de controle de outro ato jurídico, pelo qual se faculta sua prática ou, se já emanado, se lhe dá eficácia. Aprecia a conveniência e a oportunidade da manifestação jurídica do ato controlado.”
CONCLUSÃO
A partir da pesquisa doutrinária realizada entendeu-se que a rescisão amigável é feita por acordo entre as partes, sendo aceitável quando haja conveniência para a Administração. Decorre, assim da manifestação bilateral dos contratantes. Nesta hipótese não há litígio entre eles, mas sim interesses comuns, sobretudo da Administração que, quanto ao desfazimento, terá discricionariedade em sua resolução. Tal concepção está prevista no art. 79, II, da Lei nº 8666/1993.
Nesse sentido, nota-se que Administração Pública deverá demonstrar a conveniência, justificando o término do contrato pela perda do interesse da execução do objeto, tendo que ocorrer após a assinatura do contrato.
Conclui-se através da análise jurídica, as seguintes hipóteses de cabimento de tal modalidade rescisória: (i) acordo de vontade de ambas as partes; (ii) Conveniência da Administração Pública; (iii) inaplicável em casos de descumprimento culposo da contratada e (iv) decisão fundamentada para justificar o fim do vínculo contratual.
REFERÊNCIAS
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios Gerais de Direito Administrativo, Vol.I, 3ªed., Prefácio de Celso Antônio Bandeira de Mello, São Paulo, Malheiros, 2007
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 31 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 18ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.
NAVARRO, André Santana. Rescisão do contrato administrativo pelo poder público. Monografia de Especialização (Especialização em Direito Contratual) - Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2013.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública; Editora Renovar; 8ª edição; p.803.
NAVARRO, André Santana. Rescisão do contrato administrativo pelo poder público. Monografia de Especialização (Especialização em Direito Contratual) - Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2013, p. 37.︎
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública; Editora Renovar; 8ª edição; p.803.︎
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 18ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, p. 1438.︎
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 31 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017.︎
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios Gerais de Direito Administrativo, Vol.I, 3ªed., Prefácio de Celso Antônio Bandeira de Mello, São Paulo, Malheiros, 2007, p. 562.︎
