Banco do Brasil: revisão do valor pago aos beneficiários da aposentadoria incentivada instituída em 1991

PARECER

1 - OBJETO DO PARECER

Neste Parecer, o que será examinado é a aposentadoria incentivada, instituída pelo Banco do Brasil em 1991. Será, em seguida, estudado se ela foi substancialmente alterada pela Carta Circular Nº96/0904 do mesmo Banco.

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2 – A APOSENTADORIA INCENTIVADA de 1991 a 1996.

2.1. - Em 17 de agosto de 1990, o Diretor de RH do Banco do Brasil, encaminhou ao Presidente do Banco proposta de eliminação de obstáculos à aposentadoria, conforme recomendado pelo Gabinete da Presidência.

Apresentou três alternativas.

A proposição foi submetida ao Conselho Diretor do BB, que optou por uma das propostas, a de número III, como ainda será analisado.

Mas qual o motivo da alteração e a quem ela interessava?

Na proposta submetida ao Conselho Diretor, ficou explicitado o seguinte:

"O estudo demonstra que as medidas cogitadas são aplicáveis apenas ao grupamento de servidores admitidos até 14.04.67 (item 25), pois a complementação da aposentadoria dos empossados posteriormente é da inteira responsabilidade da PREVI Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil e quaisquer inovações a respeito dependeriam de alterações no Estatuto e Plano de Benefícios da Entidade, bem como de conseqüente aprovação pelo seu Corpo Social e pela Secretaria Nacional de Previdência Complementar." (PRESI 008/91 - pag. 1- cópia anexa).

Em seguida, o trabalho que estava sendo submetido à apreciação do Conselho Diretor, esclarece também que:

"aos funcionários com posse até o dia 14.4.1967 era assegurada uma complementação de aposentadoria obedecendo-se regras próprias contidas em antigos regulamentos do Banco, os quais por limitarem o benefício aos proventos totais do cargo efetivo imediatamente superior (VP+ QQ + 1/4 / ref. às gratificações semestrais + 1/12 ref. à natalina) ensejaram demandas na Justiça do Trabalho com vistas à majoração dos ganhos da inatividade." (cópia anexa).

Tal sistema de complementação era objeto de um sem número de reclamações trabalhistas, "causando vultosos dispêndios à empresa, pelo seu alto índice de êxito."

É o que também está relatado no item 4 do mencionado estudo encaminhado ao Conselho Diretor do Banco do Brasil. (pág.2).

O QUE SE PEDIA, BASICAMENTE, EM TAIS RECLAMAÇÕES TRABALHISTAS era a inclusão do AFR, que era o adicional de Função e Representação, na base de cálculo do valor dos proventos da aposentadoria.

2.2. - Mas qual era o gargalo da aposentadoria voluntária que se pretendia solucionar?

Segundo referido pelo Grupo de Trabalho nomeado pelo Presidente do Banco do Brasil, para estudar a matéria, o maior obstáculo à aposentadoria era de ordem financeira.

O Grupo de Trabalho explicou o seguinte:

"20 - As freqüentes modificações havidas na estrutura salarial do Banco, ao longo do tempo, vêm provocando significativas e crescentes distorções nos valores das aposentadorias. O problema agravou-se, nos últimos anos, em face das expressivas majorações dos valores do extinto Abono de Dedicação Integral (ADI), que tornaram cada vez maior sua representatividade nos proventos gerais, quadro que persiste em relação ao Adicional de Função e Representação (AFR).

21 - Os atuais valores do AFR de cargos comissionados dos escalões superiores (Chefe de Departamento, Superintendentes, Gerentes, etc.) chegam a representar, em alguns casos, mais de 100% do salário básico, ou seja, Vencimento Padrão (VP) mais anuênios (NA).

22 - Como os tetos de contribuição para a PREVI, fixados em seus Estatutos, têm por base o VP+NA (136%, acrescidos de mais 9% por anos de serviço a contar do 30º ano de filiação) ou o maior salário-de-contribuição da Previdência Oficial, é flagrante, nos casos de aposentadoria, aos 30 anos, a perda de remuneração daqueles que ocupam os cargos comissionados mais elevados, importando esse prejuízo, em algumas situações, de 30 a 40% dos proventos recebidos pelo funcionário em atividades.

23 - Para ressaltar a enorme distorção imposta pelos limites mencionados no item anterior, registre-se que funcionário ocupante do último posto das carreiras do Banco (VP 70), ao completar 30 anos de serviço, recebe benefício de valor igual, independente de ser detentor de Adicional Padrão (AP) 01 ou 12.

24 - Assim, a fórmula de cálculo do benefício da aposentadoria, estabelecida pelos Estatutos da PREVI, somente não penaliza os funcionários do posto efetivo e os detentores de cargos comissionados de menor expressão, os quais percebem ganhos integrais na inatividade aos 30 anos de serviço." (pág. 25)

2.3. - Pelo indicado acima, o estímulo à aposentadoria foi alcançado com a garantia ao servidor de que ao se aposentar seu padrão de vida não iria ser aviltado. É que, no sistema de então, o servidor perdia cerca de 40% do que recebia se continuasse trabalhando.

A aposentadoria não estava mais sendo um prêmio.

Ela passara a ser um castigo indesejado pelo Banco e pelo Bancário.

Fica ainda assentado o seguinte: o que se buscava era uma solução permanente para o problema, não bastando, portanto, uma fórmula passageira, com tendência a se agravar no futuro, com novo aviltamento dos proventos da aposentadoria, como já indicado acima pelo próprio Banco do Brasil.

A prova de que era esse o objetivo do novo plano está na afirmação do Parecer da DEASP - 075, de 18.02.91, ao tratar, no Anexo 4, do percentual de recomposição dos aposentados, ao inserir esta justificativa para fundamentar a alteração anunciada:

"Evitar que eventuais reestruturações ou alterações que venham a ocorrer nas verbas que compõem a base de cálculo provoquem distorções no valor da aposentadoria."

A grande novidade foi a integração, na base de cálculo dos proventos do aposentado, do valor das comissões por ele recebida.

Ficou ainda estabelecido que:

"a) a base de cálculo (dos proventos da aposentadoria) está fundamentada na média das parcelas (vencimento-padrão, anuênios, comissão, abono habitualidade ou remuneração extra por prorrogação de expediente, e gratificação de caixa) percebidas pelo funcionário nos doze meses imediatamente anteriores ao do desligamento, valorizadas pela última tabela do Banco e no tempo de filiação à Previ; (...)

b) toda vez que ocorrer alteração em qualquer das parcelas referidas no item precedente, haverá o conseqüente recálculo do benefício global.

c) o benefício calculado de acordo com o Novo Plano prevalecerá enquanto superior ao assegurado pelo Estatuto da Previ, que admite alteração no valor da mensalidade apenas quando, por força de reajuste coletivo, sobrevier elevação geral dos pagos pelo Banco."

Logo, desde a origem da Aposentadoria Incentivada, ficou garantido pelo Banco que nenhuma parcela integrante da base de cálculo seria congelada.

De ser realçado, de modo enfático, é que não se assegurou, evidentemente, o pagamento de comissão (AFR) ao aposentado. Essa comissão é paga ao pessoal da ativa.

Então o que ficou assegurado ao aposentado?

Ficou garantido que o valor da comissão comporia a base de cálculo dos proventos da aposentadoria, segundo média que ficou estabelecida.

Essa afirmação é importante, como mais adiante será objeto de apreciação deste Parecer.

Mais ainda.

Poderia acontecer, e aconteceu várias vezes, que permanecer no antigo plano era mais vantajoso para o aposentado. Nessa hipótese, estava previsto que ele seria migrado para o antigo plano e depois, se mais conveniente, ele voltaria ao novo plano, independentemente de pedido seu. Exemplo disso é o demonstrativo no anexo do DEASP/BENEP 36764, de 15.05.92. (cópia anexa).

Convém ainda registrar o item 10 do Parecer COJUR/CONSU nº 6.675, de 26.4.94, que assim situou o fundamento jurídico do novo Plano:

"Portanto, na decisão da Diretoria de 24.1.1991, o Banco não agiu como "patrocinador", em relação a uma "entidade fechada de previdência privada", e sim como empregador responsável por vantagens trabalhistas existentes antes de 15.04.67." (sem grifos no original- cópia anexa).

2.4. - Note-se, portanto, que o próprio Banco tratou a complementação de aposentadoria como uma vantagem trabalhista. E, enquanto tal, ela não mais poderia ser alterada a critério único do Banco do Brasil.

A conclusão acima pode ser sustentada até mesmo sob a ótica do Código Civil de 1916.

Mas, sob o manto social do Direito do Trabalho, ela é indiscutível.

Vale enfatizar - o que acima já foi dito - que a aposentadoria, criada em 1991, estava dirigida aos empregados do Banco do Brasil que retardavam sua aposentadoria para evitar o grande prejuízo que ela lhes causava, com o aviltamento do padrão de vida que alcançaram enquanto servidores da ativa. Eram empregados admitidos até 14.04.67.

O que lhes assegurou o Banco-Empregador?

Ele garantiu que a base de cálculo do valor dos proventos seria mudada, nela se incluindo o valor da verba remuneratória do cargo comissionado, que então era denominada de Abono de Função e Representação (AFR).

Que mais garantiu o Banco-Empregador?

Ele assegurou que toda vez que ocorresse alteração em qualquer das parcelas da base de cálculo, haveria o conseqüente recálculo do benefício global.

Evitar-se-ia, assim, que eventuais reestruturações ou alterações que viessem a ocorrer nas verbas componentes da base de cálculo provocassem distorções no valor da aposentadoria.

Logo, a complementação prometida - e formalmente apresentada - não se voltava apenas para o passado. Ela considerava o presente, mas com a dinâmica da pacificação do futuro, que estava ameaçado pela injustiça imposta pelo passado.

Acreditando no Banco-Empregador, os empregados começaram a optar pela chamada aposentadoria incentivada, cujos proventos não seriam mais aviltados, como acima ressaltado.

Em verdade, tal promessa foi cumprida de 1991 a 1996.

O que aconteceu a partir de 1996?

É o que se verá em seguida.

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3 - ALTERAÇÕES IMPOSTAS PELAS CARTAS - CIRCULARES DIREC/FUNCI 96/0904 e 96/0957

3.1. - Em 24 de junho de 1996, por intermédio das Cartas-Circulares supra referidas foi divulgada decisão da Diretoria do Banco de extinguir, a partir de 30.06.96, as Comissões constantes do Plano de Cargos Comissionados.

É o que está no item 1.1. da mencionada Carta.

No item 1.2. da Carta-Circular, ficou assentado o seguinte:

"Em decorrência, foram criadas as comissões constantes do Anexo 1, com jornadas de 8 e 6 horas e vigência a partir de 1.7.96, a serem remuneradas pelo Adicional de Função".

A expressão "em decorrência" significa que as comissões do Anexo I foram criadas em substituição à antiga AFR.

Substancialmente, mantiveram a mesma natureza da AFR, isto é: comissão remuneratória do cargo comissionado.

Como elementarmente sabido, as novas comissões eram destinadas ao pessoal da ativa.

É necessário repetir o óbvio: o aposentado não recebe gratificação pelo exercício de qualquer cargo, pois ele já não mais o exerce.

3.2. - Nas alterações introduzidas pelas referidas Cartas, há alguma referência à base de cálculo dos proventos do empregado aposentado ou que viesse a se aposentar?

Não, sobre esse tema ela é silente.

Por lógica conseqüência, a regras da aposentadoria e do cálculo de seus proventos continuaram regidas pelo previsto em 1991, segundo normatizado pela PRESI 008/91.

Dessa forma, como já fixado no item 2.4, aqui se aplica a regra estabelecida de que a base de cálculo do valor dos proventos seria mudada, nela se incluindo o valor da verba remuneratória do cargo comissionado, que então era denominada de Abono de Função e Representação (AFR), toda vez que ocorresse alteração em qualquer das parcelas da base de cálculo, com o conseqüente recálculo do benefício global.

E por que o recálculo ficara determinado?

Para se evitar que fossem aviltados os valores dos proventos, como já acontecera no passado, conforme exposto acima no item 2.4.

3.3. - Aqui, um questionamento deve ser logo feito: poderia o Banco alterar, para pior, o que ele mesmo estabeleceu para revisão dos proventos da aposentadoria?

A resposta é negativa, pois como lembrado no item 2.3, o Parecer COJUR/ CONSU, de 26.4.94, assim situou o fundamento jurídico do novo Plano:

"Portanto, na decisão da Diretoria de 24.1.1991, o Banco não agiu como "patrocinador", em relação a uma "entidade fechada de previdência privada", e sim como empregador responsável por vantagens trabalhistas existentes antes de 15.04.67." (sem grifos no original- cópia anexa).

Ora, não há como ser sustentado, no Direito do Trabalho, que, a critério único do empregador, possa ele diminuir o que paga a seu empregado - ou ex-empregado aposentado - alterando para pior as regras que ele mesmo havia estabelecido, ferindo de morte o art. 468 da CLT.

Mas essa matéria de direito será tratada em outro tópico.

3.4. - Necessário, agora, fazer uma síntese dos fatos colocados até aqui.

Em 1990, percebeu-se a grande defasagem existente entre o que ganhava o empregado aposentado do Banco do Brasil e o que estava na ativa.

Então, caminhou-se para a criação de um Plano de Incentivo à Aposentadoria para assegurar ao aposentado um decente padrão de vida próximo do que ele tinha enquanto servidor da ativa.

Sendo essa a filosofia do Plano, ele não poderia cuidar apenas do presente.

Daquele momento em diante, o que se pretendia era regular a situação do servidor que iria se aposentar, tanto no presente quanto no futuro.

Tal aposentadoria incentivada foi instituída pela PRESI 008/91.

Mais uma vez, importante registrar, o desejo era que a situação que se tornara caótica até 1991 não se repetisse.

Assim, na base de cálculo dos proventos da aposentadoria, foi determinada a inclusão da verba remuneratória do cargo de confiança.

O Banco mandou incluir a verba remuneratória do cargo de confiança, sem limitar a inclusão à que estava sendo paga naquele momento.

Vale conferir, nas parcelas que deveriam integrar a base de cálculo do valor dos proventos, o contido na letra c, do item 8 da PRESI 008/91:

"verba remuneratória do cargo comissionado, atualmente denominada de Abono de Função e Representação (AFR), mesmo que exercido em caráter de substituição." (sem destaque no original).

Logo, o que ficou escrito - precisa ser remarcado - é que a verba remuneratória do cargo comissionadoseria incluída na base de cálculo dos proventos devidos aos aposentados, ainda que tal verba fosse alterada posteriormente.

O entendimento contrário é insustentável, porque desafia a intercalada: atualmente denominada AFR.

O que se queria - será repetido outra vez - é a integração da verba remuneratória do cargo comissionado, como insistentemente vem sendo afirmado neste Parecer.

Com tal noção de dinâmica - que decorre das palavras escritas e do espírito da PRESI 008/91, do Presidente do Banco do Brasil, não há como se admitir como correto o entendimento de que a verba remuneratória do cargo comissionado que substituiu a extinta AFR não integrará a base de cálculo dos proventos da aposentadoria.

3.5. - Não há dúvida alguma quanto à conclusão acima.

Mas vale destacar, agora, a força do PARECER DEASP 075, DE 18.02.91, endereçado ao Sr. Diretor de Recursos Humanos do Banco do Brasil.

É que no item 12 da PRESI 008/91, ficou estabelecido que ficariam a cargo dos órgãos competentes as providências necessárias à operacionalidade do plano.

Daí o Parecer DEASP- 075/91, que visava "atender às diretrizes estabelecidas e com vistas a sanar diversas dúvidas suscitadas", e, para tanto, apresentou os critérios que foram delineados para consecução dos objetivos preconizados na decisão do Banco.

No item 7 do parecer, foi ressaltada a dificuldade encontrada "de enquadramento de determinadas comissões, com o levantamento das substituições, para apuração das vantagens de reclamações trabalhistas, etc. Nos benefícios mais antigos, por exemplo, as comissões registradas à época já não guardam similitude com as atuais. Há necessidade de enquadrá-las por paradigmas, que mais se aproxime daquela realidade"

No anexo 4 do Parecer, na sua justificativa, ficou escrito que se procurava:

"evitar que eventuais reestruturações ou alterações que venham a ocorrer nas verbas que compõem a base de cálculo provoquem distorções no valor da aposentadoria."

Esse parecer contou com a aprovação do Diretor de Recursos Humanos, Sr. Celso de Freitas Cavalcanti, bem como do Presidente do Banco do Brasil, Sr. Alberto Policaro. (doc. Anexo).

Logo, o mencionado PARECER - tão invocado no item 2.3 acima - é uma interpretação autêntica do que está fixado no ato PRESI 008/91.

Ele, portanto, obriga o Banco do Brasil.

3.6. - Como já destacado no Parecer COJUR/CONSU, de 26.4.94, referido no item 3.3. acima, ao criar o Plano de Aposentadoria Incentivada, o Banco agiu como empregador responsável por vantagem trabalhista existente antes de 15.04.67.

O Parecer foi elaborado para resolver uma questão levantada sobre se a PRESI 008/91, de 24.01.91 feria a Lei Federal 8.020, de 14.4.90.

A conclusão do Parecer foi no sentido de que a Aposentadoria Incentivada prevista na PRESI 008/91 não ofendia a mencionada lei federal sendo esclarecido no item 11 o seguinte:

"Saliente-se que os encargos que o Banco "assumiu" com o Plano não são destinados à operação ou ao funcionamento da PREVI. O que houve foi o reconhecimento de que a responsabilidade pelo pagamento de tais encargos é do próprio Banco. Pode ser dito - até mesmo - que, em relação à complementação da aposentadoria dos funcionários admitidos até 4.4.1967, não se há falar em entidade de previdência privada fechada ou patrocinadora. Para eles, o direito à complementação da aposentadoria teve origem no Regulamento do Banco (Portaria nº 966, de 6.5.1947), que é responsável por seu suprimento."

3.7. -No Parecer, há várias referências ao estudo elaborado por Grupo de Trabalho constituído por representantes do Banco e da PREVI para estruturar a Aposentadoria Incentivada, e numa delas se lê o seguinte:

"16 - Quanto à vivificação das regras que disciplinavam as aposentadorias dos ingressos antes de 15.04.67, somos de opinião que tal fato guarda consonância as sucessivas sentenças judiciais, proferidas em feitos ajuizados por ex-funcionários."

"17 - Não se trata, repisamos, de aplicar-se na esfera administrativa decisões judiciais reiteradas, mas tão-somente de reconhecer como direito adquirido, do pessoal que ingressou até 14.04.67, a disciplina a nortear essas jubilações."

Por tudo que está escrito até aqui, fica demonstrado, de forma inconteste, que o Banco, pela PRESI 008/91, assegurou aos seus empregados admitidos até 14.04.67, que eles, ao se aposentarem, a verba remuneratória do cargo comissionado seria incluída, para sempre, na base de cálculo de seus proventos, com os recálculos devidos consoante demonstrado neste parecer.

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4 - O DIREITO, A LEI E A JURISPRUDÊNCIA.

4.1. - Como de todos é conhecido, o Direito do Trabalho surgiu há pouco mais de um século, como um Direito Revolucionário frente ao velho Direito Civil que preservava as marcas da sacralidade dos contratos, que tinha como fundamento a formal igualdade das partes.

O Direito do Trabalho descobriu que a desigualdade real das partes transformava o "pacta sunt servanda" em inesgotável fonte de injustiça, já que, em verdade, a vontade do empregado - a parte mais frágil no contrato - de nada valia.

Pelo novo Direito, foram estabelecidas, por lei, especial proteção à parte mais fraca no contrato. Proteção esta rigorosamente irrenunciável.

Como, com a autoridade de sempre, doutrina o professor e ministro MAURÍCIO GODINHO DELGADO:

"o princípio da inalterabilidade dos contratos sofreu forte e complexa adequação ao ingressar no Direito do Trabalho - tanto que passou a se melhor enunciar, aqui, através de uma diretriz específica, a da inalterabilidade contratual lesiva. Em primeiro lugar, a noção genérica de inalterabilidade perde-se no ramo justrabalhista.

É que o Direito do Trabalho não contingência - ao contrário, incentiva - as alterações contratuais favoráveis ao empregado: estas tendem a ser naturalmente permitidas (art. 468.CLT).

Em segundo lugar, a noção de inalterabilidade torna-se sumamente rigorosa caso contraposta a alterações desfavoráveis ao trabalhador - que tendem a ser vedadas pela normatividade justrabalhista ( arts. 444 e 468,CLT).

Em terceiro lugar, a atenuação civilista da fórmula rebus sic stantibus (atenuação muito importante no Direito Civil) tende a ser genericamente rejeitada pelo Direito do Trabalho." (in Curso de Direito do Trabalho - Ltr - 8ª.Ed. - pags.188/189).

4.2. - Efetivamente, na cabeça do art. 468 está assegurado que "nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições, por mútuo consentimento".

Logo após, fica estabelecida essa condicionante: "e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia".

Deve ainda ser lembrado que a flexibilização introduzida pelo inciso VI, do art.7º, da Constituição Federal, não altera o comando cogente do art. 468/CLT, pois que este é mais dirigido ao direito individual, enquanto a norma constitucional versa sobre flexibilização alcançada por negociação coletiva.

4.3. - Quando a vantagem trabalhista é paga, não em decorrência de lei, mas por ato de liberalidade do empregador, ela também pode se integrar ao contrato de trabalho, ficando, portanto, sob o manto do art. 468/CLT.

Assim, quando o empregador, por ato seu, assegura a seu empregado o pagamento de uma determinada complementação de aposentadoria tal vantagem se integra, imediatamente, ao contrato de trabalho do empregado e não mais poderá ser suprimida pela empresa.

Do mestre AMAURI MASCARO NASCIMENTO colhe-se esta lição:

"Se a empresa, por força do contrato, garantir complementação de aposentadoria, estará obrigada a cumpri-la, nos termos em que foi instituída. A natureza jurídica da complementação de aposentadoria é a de benefício previdenciário contratual. Dada a eficácia obrigacional, não pode ser alterada unilateralmente pelo empregador, nem reduzida de valor, muito menos suprimida. Sujeita-se, portanto, às mesmas regras de proteção do trabalhador, previstas no art. 468 da CLT que exige o mútuo consentimento e a inexistência de prejuízos ao empregado, como pressuposto de toda e qualquer alteração de condição emergente do contrato de trabalho." (in O salário no Direito do Trabalho- Ltr -1975 - pág. 315.)

Evidentemente, estava sendo tratada a complementação de aposentadoria paga pelo Empregador e não por entidade privada de previdência. É o que acontece neste caso concreto, no qual a aposentadoria incentivada é paga pelo Banco do Brasil e não pela PREVI, como demonstrado no item 3.6. acima.

4.4. - Como decorrência da doutrina acima apresentada, o Tribunal Superior do Trabalho, em 1988, fixou o seguinte:

"SÚMULA 288 – COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA. – A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas vigentes na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito."

Contudo, após muitas idas e vindas, como é natural em processos mais complexos, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, com referência à COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA de parte de empregados do Banco Brasil - e que é objeto deste Parecer - estabeleceu a seguinte Orientação Jurisprudencial:

"ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 69 - BANCO DO BRASIL. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. ALTERAÇÃO DO PLANO DE CARGOS COMISSIONADOS. EXTENSÃO AOS INATIVOS. As alterações na estrutura do Plano de Cargos Comissionados do Banco do Brasil, introduzidas pelas Cartas Circulares DIREC/FUNCI 96/0904 e 96/0957, dentre as quais a substituição do Abono de Função e Representação (AFR) pelo Adicional de Função (AF) e pelo Adicional Temporário de Revitalização (ATR), não autorizam o pagamento de diferenças de complementação de aposentadoria aos inativos por só abrangerem os empregados em atividade, bem como em razão de o Plano de Incentivo à Aposentadoria da época do jubilamento não conter previsão de aplicação de eventual alteração na estrutura dos cargos comissionados àqueles que se aposentassem."

4.5. - Para análise da mencionada OJ, alguns pontos devem ser destacados.

O primeiro diz respeito a parte inicial da Súmula 288/TST, ao afirmar que a complementação de aposentadoria é regida pelas normas vigentes ao tempo da admissão do empregado.

Mas é preciso ter presente a ressalva, do final da Súmula, ao pontuar que serão observadas as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito.

É o que vinha sendo observado pelo Banco Brasil até 1996.

Basta atentar para um dos Acórdãos que embasaram a edição da OJ: o de o de Nº E-RR- 488.715/98.4, que trata de quem se aposentou em 1983, mas teve sua complementação de aposentadoria incluída na Incentivada, prevista na PRESI 008/91, pois esta lhe assegurou condição mais favorável, como previsto na Súmula 288/TST.

Mas o tratamento que teve em 1991 lhe foi negado em 1996.

4.6. - Deve ser ainda outra vez ressaltado, como consta nos respeitáveis acórdãos que motivaram a OJ-69/SbDI-1, que as Cartas Circulares DIREC/FUNCI nºs 96/0904 e 96/0957 não cuidaram da complementação de aposentadoria incentivada que era paga pelo Banco do Brasil.

Logo, é bem de ver, que as regras quanto à complementação de aposentadoria incentivada dos empregados do Banco do Brasil não foram alteradas.

Mas o Banco poderia alterá-las a seu único critério?

Poderia se fosse para melhorá-las.

Para piorar o que havia sido assegurado aos empregados que se aposentassem é ação vedada ao empregador, pena de nulidade. É o que decorre da aplicação dos artigos 444 e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Afirmou-se que tais artigos somente se aplicam aos contratos de trabalho em curso, não podendo ser invocado por aposentados. Com todo respeito, deve ser dito que tal afirmação não se aplica ao caso concreto, sendo ela insustentável até mesmo pela ótica do individualista Código Civil de 1916.

Aqui, como já está demonstrado, o Banco assegurou a seus empregados admitidos até 14.4.67, uma complementação de aposentadoria - paga pelo Banco - na qual estaria incluída em sua base de cálculo, a verba remuneratória do cargo comissionado, como está tratado no item 2.4.

Tal garantia foi integrada ao contrato de trabalho dos empregados do Banco e não foi extinta com a aposentadoria deles, o que somente poderia acontecer no cumprimento da lógica do absurdo, pois a promessa era para ser cumprida exatamente quando o empregado se aposentasse.

Logo, esta vantagem contratual perdura mesmo após a aposentadoria e seu descumprimento fere o contrato de trabalho, que, sob esse ângulo, permanece em vigor, sujeito à vedação do art. 468/CLT.

Por conseqüência, o descumprimento do que foi integrado ao contrato de trabalho dos empregados admitidos até 14.4.67, fere de morte o item 1 da Súmula 51, do Tribunal Superior do Trabalho, que prescreve :

"As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento."

Se está integrada no Contrato de Trabalho do trabalhador a complementação de aposentadoria a ser paga pela Empresa, numa espécie de salário diferido, o trabalhador tem direito adquirido a tal vantagem na forma do prescrito no parágrafo 2º, do art. 6º, da Lei de Introdução ao Código Civil, que diz:

"Art. 6º- A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitado o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada:

....................................................................

§ 2º - Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem."

E o direito adquirido está assegurado também pelo art. 5º. XXXVI, da Carta Cidadã de 1988.

Não há como sustentar-se que tais princípios constitucionais, legais e jurisprudenciais não se apliquem a este caso.

4.7. - No caso concreto, data venia, a situação é mais grave.

Como já foi dito, as mencionadas Cartas- Circulares não tocaram na Aposentadoria Incentivada prevista na PRESI 008/91 e não invalidaram a previsão da letra c, do item 8 do referido ato, que determinou a inclusão, na base de cálculo da complementação, da verba remuneratória do cargo comissionado, atualmente denominada de Abono de Função e Representação (AFR), mesmo que exercido em caráter de substituição.

A conclusão de que a AFR ficará congelada não decorreu de ato expresso do Banco do Brasil - que nem poderia fazê-lo como já demonstrado neste Parecer - ela decorreu de interpretação das normas internas do Banco.

A interpretação desconsiderou, é com a máxima vênia que se afirma, o princípio da proteção e sem tal princípio não há como se justificar o Direito do Trabalho.

Como doutrina o professor e Ministro AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO:

"Em três momentos se revela, mais claramente, o princípio da proteção. Estamos a cuidar, nesse passo, das seguintes técnicas (ou princípios derivados, como prefere parte da doutrina):

a) a regra do in dubio pro operario

b) a norma mais favorável

c) a condição mais favorável.

Sobre a regra in dubio pro operario, devemos frisar que se trata de técnica de interpretação: quando a norma permite interpretação dúbia ou mais de uma interpretação, deve prevalecer aquela que aproveita o trabalhador. (...) Em princípio, toda norma trabalhista parte desse mesmo pressuposto e, se mais de um princípio lhe couber, é de preferir-se aquele que justifica sua existência, ou seja, privilegia-se a exegese que se mostra apta a oferecer uma condição mais justa de trabalho." (inDireito Individual de Trabalho - Forense-2004- pág. 53).

Como já foi sustentado neste Parecer, item 3.4., não há qualquer dúvida quanto à letra e ao espírito na PRESI 008/91 em fazer integrar, na base de cálculo dos proventos do aposentado, a verba remuneratória do cargo comissionado sem possibilidade de seu congelamento.

Mas devo, para maior precisão da interpretação, arrolar o pensamento do Min. LUIZ PHILIPPE VIEIRA DE MELLO FILHO ao dizer:

"... agrava-se a circunstância de que a norma assecuratória da integração da aludida verba na complementação da aposentadoria tem a seguinte redação: (...) verba remuneratória do cargo comissionado, ATUALMENTE denominada Abono de Função e Representação (AFR). Indaga-se: Por quê atualmente? Porque se tratava da nomenclatura dada à parcela à época do Plano de Incentivo, alterado, posteriormente para adicional de Função(AF) e Adicional Temporário de Revitalização(ATR).(...) Daí porque reconheço que a decisão da Turma, ao indeferir as diferenças salariais ora postuladas, contrariou a orientação constante das Súmulas 51,I, e 288 do Tribunal Superior do Trabalho" (cfr.E-ED-RR-1129-2002-020-10-00).

Esse pensamento do MIN. VIEIRA DE MELLO FILHO, infelizmente, não prevaleceu e no Acórdão acima este fato está registrado.

Mas no mesmo sentido de acolhimento das postulações dos aposentados podem ser referidos os seguintes Acórdãos: E-ED-RR-1049/2004-014-10-00.0. SDI-1. Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula. DJ. 29/6/2007; RR-390/2005-005-10-00.8. 1.ª T. Rel. Min. Lélio Bentes Corrêa. DJ. 1/8/2008; RR-1129/2002-020-10-00.5. 2.ª T. Rel. Min. José Simpliciano Fernandes. DJ. 30/11/2007; RR-252/2003-010-10-85.5. 3.ª T. Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. DJ. 23/2/2007; RR-1079/2003-017-10-00.4. 4.ª T. Rel. Min. Maria de Assis Calsing. DJ. 27/6/2008; RR-948/2003-019-10-00.6. 6.ª T. Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga. DJ. 4/4/2008 e RR-645257/2000.5. 8.ª T. Rel. Min. Dora Maria da Costa. DJ. 29/2/2008.

Mas tudo o que foi articulado neste Parecer demonstra, "data venia", que a melhor posição no equacionamento do problema dos aposentados do Banco do Brasil, beneficiários da PRESI 008/91, está nos acórdãos supra referidos.

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5 - C O N C L U S Ã O

5.1. - Após esta longa exposição, necessário é fixar algumas conclusões, que, em seguida, serão colocadas.

A - A OJ parte da premissa de que, pelas Cartas Circulares DIREC/FUNCI 96/0904 e 96/0957, o Abono de Função e Representação (AFR) foi substituído pela Adicionalde Função (AF) e pelo Adicional Temporário de Revitalização (ATR);

B - Ora, se se admite que a AFR foi substituída pelas AF e ATR, é de se concluir que ocorreu a hipótese da letra c, do item 8, da PRESI 008/91, confirmado pelo Parecer da DEASP - 075, de 18.02.91, ao tratar, no Anexo 4, do percentual de recomposição dos aposentados, inserindo esta justificativa, para fundamentar a alteração anunciada:

"Evitar que eventuais reestruturações ou alterações que venham a ocorrer nas verbas que compõem a base de cálculo provoquem distorções no valor da aposentadoria."

Para que tal ocorresse, no mencionado parecer ficou garantido que toda vez que ocorresse alteração em qualquer das parcelas referidas no item precedente, haveria o conseqüente recálculo do benefício global.

É o que está minuciosamente descrito nos itens 2.3 e 2.4 supra.

Como também ficou demonstrado - no item 3.5. - o Parecer DEAS - 075/91, que é uma interpretação autêntica da PRESI 008/91, foi aprovado pelo Diretor de Recursos Humanos, Sr. Celso de Freitas Cavalcanti, bem como pelo Presidente do Banco do Brasil, Sr. Alberto Policaro. (doc. Anexo).

C - As parcelas AF e ATR substituíram a AFR mas foi mantida a mesma natureza desta: verba remuneratória do cargo comissionado, como previsto na muito citada letra c do item 8 da PRESI 008/91.

Desse modo, imperiosa é a revisão do valor pago pelo Banco do Brasil para os beneficiários da Aposentadoria Incentivada instituída em 1991.

D - Pode até ser difícil fazer o cálculo do devido a cada um, mas isto já aconteceu na implantação da PRESI 008/91, como remarcado no item 3.5 supra.

De qualquer sorte, tal dificuldade não altera a natureza liquida e certa do direito dos aposentados.

5.2. - As Cartas-Circulares referidas não cuidaram da complementação da aposentadoria incentivada.

Logo, restou intacta a PRESI 008/91.

Como também demonstrado, se elas tivessem afirmado a revogação da PRESI 008/91, elas estariam ferindo os artigos 444 e 468/CLT, bem como o § 2º, do art. 6º, da Lei de Introdução ao Código Civil, combinado com o inciso XXXVI, do art. 5º, da Constituição Federal, e ainda estariam descumprindo as Súmulas 51 e 288 do Tribunal Superior do Trabalho.

5.3. - Não há, nem seria razoável que houvesse, qualquer ato do Banco do Brasil mandando pagar comissão de cargo comissionado para os aposentados.

O que existe é a determinação da integração do valor da verba paga ao cargo comissionado na base de cálculo dos proventos dos aposentados, que foram admitidos até 14.4.1967.

Daí poder ser afirmado, como cansativamente sustentado neste Parecer, que do fato de as Cartas-Circulares não mandarem pagar verba do cargo comissionado aos aposentados, não se pode inferir que elas não devessem continuar integradas - com as ulteriores alterações - na base de cálculo dos proventos da aposentadoria.

5.4. - Por derradeiro, o que se espera, com muita confiança, é que o Tribunal Superior do Trabalho, pelas razões ora apresentadas, reveja a OJ mencionada, como uma homenagem à humildade intelectual que sempre caracterizou aquela Casa, sempre voltada à causa da Justiça Social, que é a razão de ser da própria Justiça do Trabalho.

É o meu parecer.

Brasília, julho de 2010

José Luciano de Castilho Pereira

Ministro Aposentado do Tribunal Superior do Trabalho

Advogado – OAB-DF 25.225

José Simpliciano Fontes de Faria Fernandes

Ministro Aposentado do Tribunal Superior do Trabalho